劳务派遣新规解读与合规意见分享

继《劳动合同法（修正案）》于去年7月1日实施后，近日人力资源和社会保障部发布《劳务派遣暂行规定》(简称《规定》)，已于今年3月1日起施行。《规定》对劳务派遣的适用范围、“三性”岗位中辅助性岗位的确定程序、用工比例、员工退回、跨地区劳务派遣的社会保险等问题予以明确。这部新规对企业的人力资源管理模式和实务操作势必产生重大影响，需要引起企业的高度关注。

本期法律视野专栏，我们跟您聊聊新规的重点条款以及在实务操作中应注意的一些细节。

适用范围“缩水”，机关事业单位不适用该《规定》

根据人社部就《劳务派遣暂行规定》有关问题答记者问的相关内容，机关事业单位编制外用工问题将随着改革不断深化和法律的不断完善逐步加以妥善解决，《规定》没有将其使用劳务派遣用工纳入适用范围。下一步，政府部门将统筹考虑，协调推进，逐步予以规范。

劳务派遣只能在“三性”岗位上实施，辅助性岗位由用工单位通过民主程序来确定

《规定》明确了用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性（即“三性”）的工作岗位上使用被派遣劳动者，同时规定“辅助性工作岗位”的确定程序，即由用工单位职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在内部公示（参见《规定》第三条第二款）。

鉴于此，建议相关客户尽早根据上述规定，针对辅助性岗位的确认事宜，履行法定民主程序。这个民主程序，如同《劳动合同法》第四条所规定的制定或修改规章制度的民主程序一样。

劳务派遣用工比例不得超过10%

《规定》确认了用工单位使用被派遣劳动者的最终比例为10% （参见《规定》第四条），确定用工总量比例的公式为：

用工单位使用被派遣劳动者人数÷(用工单位订立劳动合同人数+用工单位使用被派遣劳动者人数)

实务操作中，应关注以下事项：

1. 如用工单位有非全日制用工形式的，非全日制用工人数应计入“订立劳动合同人数”。

2. 在集团下属分支机构用工的情况下，如由当地子公司（或分公司）独立签订劳动合同，且有劳务派遣用工形式的，则由子公司（或分公司）独立计算用工比例；如分公司的人员与集团总部签订劳动合同，则分公司的劳务派遣人数计入集团总部的劳务派遣用工总数。

外企代表处、外国金融机构驻华代表机构等，不受“三性”和“比例”的限制

《规定》明确了外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制（参见《规定》第二十五条）。需要说明的是，上述机构只是不受“三性”、“用工比例”的限制，劳务派遣的其他法律规定，同样适用于这些机构。

劳务派遣单位应签订2年以上的固定期限劳动合同

对于劳务派遣单位应与被派遣员工签订哪种类型的劳动合同的问题，《规定》明确，劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。考虑到劳务派遣只能在“三性”岗位上实施，因而劳务派遣单位签订2年以上的固定期限劳动合同与立法本意是相符的。

试用期的条形码“单次有效”

《规定》第六条提到，劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

我们来回顾一下法律对试用期是如何规定的。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。如果是以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，则不得约定试用期。

我们认为，《规定》提到的“只能约定一次试用期”应理解为基于同一劳动关系项下，如员工从A用工单位离职后再次被派遣到B用工单位入职（排除恶意规避法律的个案情况），应允许劳务派遣单位再次约定试用期。

“劳动合同工”与“劳务派遣工”同工同酬

《规定》明确用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者（参见《规定》第九条）。

对于“同工同酬”的问题，不能简单机械地理解为“相同的岗位，拿一样的工资”。根据《劳动合同法》（修正案）第六十三条，用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。也就是说，用工单位首先要有相关的劳动报酬分配办法，才能较好地处理“同工同酬”的问题。

降低用工比例，有两年的“缓冲期”

针对用工比例的限制，《规定》明确了两年的过渡期，要求用工单位制定整改方案在规定实施之日起两年内降至限定的比例（10%），在此之前不得新用被派遣劳动者。此外，用工单位还需将整改方案报当地人社局备案

对于劳务派遣单位应与被派遣员工签订哪种类型的劳动合同的问题，《规定》明确，劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

跨地区劳务派遣的社会保险

《规定》第十八条明确，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

此举背景在于少数企业存在“吃社保差”的情况，即为了降低成本，有意图将员工社保放在“低费率”地区缴纳，侵害了员工的合法权益。基于上述原因，《规定》明确在跨地区派遣劳动者的情况下，员工的社保缴纳地点确定为“用工单位所在地”。

法律责任更加明确

《规定》提到如劳务派遣单位或用工单位违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的，首先将由人社部门责令限期改正；如逾期不改正的，将以每名派遣人员5000元以上10000元以下的标准处以罚款（参见《规定》第二十条）。这就要求劳务派遣单位和用工单位都应严格按照《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》的规定履行各自的义务，维护员工的合法权益。