劳务派遣转型业务外包的法律路径

劳务派遣的合规大限已到，相关矛盾越发突出，劳务派遣的强制性规定给使用劳务派遣较多、比例较大的用工单位产生了巨大压力和风险，这些用工单位不得不考虑业务转型和用工转型。

     转型最主要的一个途径就是业务外包。但是，我过现行民法体系对业务外包并没有专门的系统性的规定，仅仅是当作一般的民事关系来理解和对待，常见的合作形式包括加工承揽、委托代理、定制订作等等，基本上通过《民法通则》和《合同法》来约束和管理。随着市场经济的深入发展，外包业务得以迅猛发展，除了传统的保安清洁、物业管理、加工运输、软件开发等业务外，其他各类专业性的业务外包也层出不穷。

     国家对于专业性的外包一直持肯定态度，积极扶持业务外包的深化改革，国务院2014年还专门下发了《关于促进服务外包产业加快发展的意见》（国发【2014】67号）。一些地方和城市根据国务院相关规定和精神，下发了相关文件，鼓励和支持发展业务外包。

     外包市场长期存在，也一直在发展变化，自《劳动合同法》修订之后，出现了一个全新的概念：人力资源外包。人力资源外包现在通常也叫岗位外包或劳务外包，就是把此前档案托管、代计税款、代发工资等于人力资源管理相关的工作直接以外包的形式出现，将原来以成果作为交付要件的模式改为直接以劳动力作为交付要件，相关管理权也直接由发包单位行使。为了规避劳务派遣的法律风险，很多用工单位和派遣单位将人力资源外包的范围扩张到了用工单位的各个部门和业务领域。但是，由于此类外包和劳务派遣非常近似，甚至混淆不清，因此成生了重大的法律风险。不少派遣单位与用工单位为了回避劳务派遣的强制性规定，简单套用外包概念继续合作，名为外包，实为派遣。

      国家一方面对人力资源外包进行积极探索，2014年底人力资源社会保障部、国家发展改革委和财政部联合下发了《关于加快发展人力资源服务业的意见》。但另一方面最高人民法院也注意到劳务派遣转型过程中业务外包，尤其是岗位外包、劳务外包迅速增加，出现了大量假外包真派遣的现象，因此通过2015年《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》司法解释草案第118条对真派遣假外包进行规范：“用人单位将部门业务或只能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制”；（二）生产工具、原材料由发包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。”所以，必须注意劳务派遣转型业务外包的法律风险。

只有真正的业务外包才有出路，所以用工单位与派遣单位必须同时变革，才能把劳务派遣真正转换为业务外包。用工单位需要认真研究本单位的业务类型，找出外包点，真正把相关工作的外包内容提炼出来做外包；而派遣单位需要另行通过适当途径注册新的专业性的公司，来满足市场需求，配合用工单位的调整。尽管业务外包没有特别资质要求，但一般都认为专业技术公司才更符合外包的需求，派遣单位本身的行业特点和管理模式决定了其作为签订主体更容易让人误解，就算是真的业务外包，如果仍然还是由原派遣单位来做，难免“瓜田李下”而增加风险。

要实现从劳务派遣到业务外包的转型，除了注意主体问题外，还需要注意管理模式问题，不可以计人收费。人身依附性是判断业务外包和劳务派遣的重要标准，所以如何根据实际需要设计合理的管理模式，是双方需要共同面对的困难，也需要不断探索和调整。而计人收费是劳务派遣重要特征，所以不能采取这样的收费标准，业务外包收费应该与业务业绩挂勾，以业务成果作为交付对象和计算费用的依据。此外，还需要规范外包合同的表述，减少直接管理用语。一些派遣单位与用工单位简单以外包替换派遣，相关制度和管理没有实质变化，甚至连文字表达都非常不到位，这样转型无异于自设陷阱，岂能全身而退？！