非标准用工之劳务派遣分析

20 世纪70 年代以来,世界各国产业结构不断调整，农业及以制造业为代表的第二产业在产业结构中的比重不断萎缩,第三产业不断扩大。产业结构的变化给就业方式带来了巨大冲击, 原有的简单、统一的传统标准就业形式已经不能完全满足劳动关系双方主体的自身需求,其从业人员的就业方式也难以固守第二产业传统的标准就业模式。市场经济更需要与日趋多元化、个性化的产品和服务需求相适应的机制灵活、富于弹性的非标准用工方式。

就我国而言, 一方面, 经济体制改革使得原有的计划经济体制逐步转向市场经济体制，体制转轨带来了劳动关系的巨大变化,非标准劳动关系作为一种过渡方式, 让与计划经济相联系的标准劳动关系转变为一种非标准劳动关系。比如，国有企业改革使得部分下岗职工劳动关系虚化;大量农民工进城务工，农村剩余劳动力的转移改善城乡二元结构对立格局, 由此形成符合市场经济要求的劳动关系。另一方面, 市场经济体制改革以来，尤其是加入世界贸易组织以后，我国逐步深入世界经济体制,产业、经济结构不断调整。双重压力使劳动关系的非标准化在我国大规模展开，劳务派遣也逐步得到用人单位、劳动者的青睐和政府的支持。

相比欧美和日本，我国劳务派遣的出现和发展则较晚，理论研究也相对滞后。只是台湾地区因九十年代经济低迷，用工单位为降低成本选择劳务派遣，劳务派遣得到快速发展，理论研究也先于大陆，如台湾2001年8月发表了劳动派遣法草案，2002年9月又提出了劳动派遣法草案建议修正条文,但因法律涉及问题太多，难度较大，该法律草案尚未付议。大陆对非标准用工理论研究因起步较晚，较之台湾学者也存在差距，学界率先开始探索性的研究非标准用工方式及其法律制度，不仅数量有限，且学术界、业界主要集中在对非标准用工方式的利弊进行激烈争论，观点各不相同，法学探索还非常稚嫩，并没有专门对非标准用工的立法规范，直至2008年元月1日实施《中华人民共和国劳动合同法》，我国对劳务派遣等非标准用工方式首次在立法上加以界定与规范，但是即使是立法之后，结合劳动力市场实际运行状况，社会各界仍对劳务派遣存在不同的看法，法律实施的可能性还待进一步验证，相关理论研究仍会不断深入、不断成熟。

劳务派遣概述

1 劳务派遣的界定与特征

非标准用工方式亦称非典型用工，大家习惯于称之为非正式用工，是种灵活就业方式。之所以称之为非标准用工方式，是相对于标准用工方式而言的，究竟什么是标准用工，法学界及劳动学界尚未对其进行定义性描述。华东政法大学董保华教授认为，标准用工方式表现为用人单位与劳动者之间的以一重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个用人单位的指挥，在劳动报酬与社会保险方面接受法律调整的一系列制度。

非标准用工方式最重要的表现形式即是劳务派遣，实行劳务派遣，实际用人单位与劳务派遣组织签订《劳务派遣合同》，劳务派遣组织与劳动者签订《劳动合同》，实际用工单位与劳动者签订《劳务协议》，由劳务派遣机构将被劳动者派遣制实际用工单位从事工作。派遣机构与劳动者之间有雇佣关系而没有使用关系，即雇人而不用人；实际用人单位与劳动者有使用关系而没有雇佣关系，即用人而不雇人。劳务派遣最显著的特征即是劳动力的雇佣与使用相分离。

2 劳务派遣三方主体法律关系

劳务派遣关系主体分别是劳务派遣单位、被派遣劳动者、实际用工单位。三方关系将分别阐述：

首先、劳务派遣单位与被派遣劳动者的关系。劳务派遣单位是《劳动合同法》所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，包括办理录用、退工手续，签定劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险，办理工伤认定、工伤待遇，解除和终止劳动关系等。

其次、劳务派遣单位与用工单位的关系。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位签订劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

再次、实际用工单位与被派遣劳动者的关系。虽然二者不存在劳动法上的劳动关系，不等于双方不存在相应的权利、义务关系，实际用工单位仍要承担一定的责任：执行国家的劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训；连续用工的实行正常的工资调整机制等。

法律在规定用工单位义务的同时，也赋予了用工单位享有用人单位的相应权利，如劳动者有下列情形之一的：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用工单位规章制度的；严重失职、营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，或者经用工单位提出拒不改正的；用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的等。用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。

3 劳务派遣发展的原因

第一、产业结构的调整与多元化要求用工方式更加灵活。

近年来，随着产业结构的调整，第三产业比重逐步提高，服务型行业工作时间、工作方式、劳动报酬等灵活多变，个性化的产品和服务也要求机制灵活的非标准用工方式。

第二、经济体制改革导致就业方式的转变。

我国由计划经济向市场经济体制逐步转变，伴随经济体制改革的深入，出现了大量的闲置劳动力，如国企下岗职工和几亿农民，随后出现下岗职工再就业和农民工进城务工现象，如何最大限度消化掉这些闲置人员，给劳动力市场带来了较大压力，仅靠传统的标准用工方式显然不能降低失业率，非标准用工便可以最大限度发挥其优势。

第三、企业的弹性化用工需求引导用工方式非标准化。

随着经济的全球化、跨国公司步入大家的视线，企业间竞争已由区域竞争转变为全球竞争，竞争的激烈逼迫各市场主体降低成本，人工成本的降低对于提高企业竞争力具有重要作用，众多用工主体都追求用工的弹性化，非标准用工方式恰好具有这种不可替代的作用。

第四、大企业用工制度改革是劳务派遣型工作安排产生的主要原因。

长期以来，我国体制内积存了大量的低效率和无效率劳动力。随着企业用工制度朝着市场化方向改革，企业开始控制人员数量增长，并精简人员，劳务派遣成为企业避免直接冲击社会、进行正常裁员和非正常裁员的重要渠道。

第五、劳动力市场供过于求的市场环境使劳动者逐渐接受非标准用工方式。

我国是人口大国，市场能提供的工作岗位还不能满足劳动者需求，劳动力市场严重供过于求，买方市场的就业压力有时令劳动者别无选择。近年国家逐渐规范了非标准用工方式，这类就业方式也得到了劳动者的承认。

第六、政府对非标准用工方式的推动。

失业率应该是国家的经济发展水平、人民的生活水平与政府政绩的一个重要判定指标，我国政府近年在税收、信贷、财政等方面采取各种措施大力促进就业，其中不乏对非标准用工方式的规范与推动，如对劳动条件、工资福利、就业服务、养老保险等方面对非标准用工劳动者的权益进行保护。